【案情】
李某婚后因與羅某存在不正當交往被發(fā)現(xiàn)后，便與妻子馬某簽署《婚內(nèi)協(xié)議》，約定一方如有婚外情等過錯行為，則婚生女由無過錯方撫養(yǎng)，有過錯方每月給付撫養(yǎng)費3000元并放棄雙方名下一切財產(chǎn)、償還全部債務，一次性補償無過錯方20萬元。該協(xié)議簽訂后李某仍與羅某繼續(xù)交往致羅某懷孕產(chǎn)子。后李某向法院提起訴訟，要求判決離婚并分割夫妻共同財產(chǎn)。馬某同意離婚，但其要求按婚內(nèi)協(xié)議約定處理子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)分割問題。
法院審理后認為李某與馬某訂立的婚內(nèi)協(xié)議中關于子女的撫養(yǎng)約定因涉及身份關系，應屬無效。另外關于財產(chǎn)分割及經(jīng)濟補償?shù)募s定，應由當事人本著誠實信用的原則自覺履行，法律雖不禁止夫妻之間簽訂類似協(xié)議，但亦無法律對此賦予強制執(zhí)行力。故馬某主張按婚內(nèi)協(xié)議約定處理子女撫養(yǎng)、夫妻共同財產(chǎn)分割及經(jīng)濟補償?shù)葻o法律依據(jù)，法院不予支持。
【評析】
一、“忠誠協(xié)議”中所涉子女撫養(yǎng)的約定無效
第一，合同法原則上不調(diào)整身份法上的合同。合同法是財產(chǎn)法，其調(diào)整的對象是平等民事主體之間的交易關系。在身份關系領域也會產(chǎn)生一些合同，如收養(yǎng)合同、監(jiān)護協(xié)議等，但這些合同在性質(zhì)上并非財產(chǎn)關系，且已經(jīng)受到了其他法律的調(diào)整，故不受合同法的調(diào)整。
第二，撫養(yǎng)權是一種法定權利，不能通過協(xié)議排除。民法典第一千零八十四條第二款規(guī)定：“離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)、教育、保護的權利和義務。”離婚只能解除夫妻雙方的婚姻關系，并不能消除父母對子女的撫養(yǎng)義務與責任，更不能通過協(xié)議約定來排除。父母離婚后，確定子女撫養(yǎng)權只是為了解決子女與離婚父母哪一方生活的問題，夫妻雙方仍都有對子女撫養(yǎng)的權利和義務。不管離婚后孩子歸哪一方撫養(yǎng)，父母與未成年子女之間的權利義務都沒有任何改變。
第三，子女撫養(yǎng)權的確定應以保障子女的合法權益為前提，不能“附條件”約定。我國是按照“最有利于未成年子女的原則”來確定父母離婚后子女撫養(yǎng)權的歸屬問題，“忠誠協(xié)議”對子女撫養(yǎng)權的確定以“夫妻雙方是否忠誠”為條件，既違反了民法典第一千零八十四條第三款的規(guī)定，亦不利于保障未成年子女的合法權益。
二、“忠誠協(xié)議”所涉財產(chǎn)分割及補償協(xié)議部分的約定，可由當事人自愿履行而不具有法律約束力
第一，“忠誠協(xié)議”是身份協(xié)議，不受合同法調(diào)整。盡管“忠誠協(xié)議”的大部分內(nèi)容涉及財產(chǎn)處分，但此類協(xié)議以夫妻雙方特定的婚姻關系和身份關系為前提，其本質(zhì)上是身份協(xié)議，無法納入合同法的調(diào)整范圍。
第二，民法典第一千零四十三條關于“夫妻應當相互忠實”的規(guī)定屬于倡導性的條款，本身不具有可訴性。忠實義務本質(zhì)上是一種道德義務，而不是一種法律義務。夫妻一方以此道德義務作為對價與另一方進行財產(chǎn)或物質(zhì)交換而訂立的協(xié)議，是將道德義務以合同的形式予以設定，不能認定為是確定具體民事權利義務的協(xié)議。
第三，法律介入“忠誠協(xié)議”所可能引發(fā)的社會風險極大。如果賦予此類協(xié)議以法律約束力，可能產(chǎn)生以下負面后果：一是鼓勵適婚的當事人簽訂“忠誠協(xié)議”，加大婚姻的成本，破壞雙方的信任。二是鼓勵婚姻關系中無過錯一方強迫對方簽訂此類協(xié)議，侵犯有過錯方的合法權益。三是鼓勵婚姻一方當事人去侵犯別人隱私。
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